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OPINIÃO

Da incongruência das leis e a prática da advocacia

Es­ta­mos pre­sos nu­ma ar­ma­du­ra de leis im­pos­tas pe­lo Es­ta­do que, por sua vez trans­for­mou o di­rei­to num ins­tru­men­to de con­tro­le so­ci­al, apro­pri­an­do-se da lei pa­ra ga­ran­tir uma es­tru­tu­ra im­plan­ta­da e man­ter os es­que­mas vi­gen­tes em no­me de uma apa­ren­te neu­tra­li­da­de. Va­le lem­brar, co­mo en­si­na Ro­ber­to Lyra, que o di­rei­to é um ins­tru­men­to de li­ber­ta­ção e que se cons­trói a ca­da pas­so, a par­tir da di­a­lé­ti­ca so­ci­al. O di­rei­to é um pro­ces­so den­tro do pro­ces­so his­tó­ri­co, que es­tá em cons­tan­te trans­for­ma­ção. Mas nos­so Es­ta­do bu­ro­crá­ti­co de di­rei­to até ho­je não al­can­çou o mo­men­to de su­pe­ra­ção de du­as ten­dên­cias do­mi­nan­tes em nos­sa ci­vi­li­za­ção la­ti­na: do jus­na­tu­ra­lis­mo e do po­si­ti­vis­mo.

O que di­fi­cul­tou até ho­je a su­pe­ra­ção en­tre nós, da di­co­to­mia jus­na­tu­ra­lis­mo/po­si­ti­vis­mo, se­gun­do Lyra, é que uma e ou­tra cor­ren­te fi­ca­ram pre­sas a abs­tra­ções, ora no con­cei­to de jus­ti­ça ora no con­cei­to de or­dem, sem se co­mu­ni­ca­rem nas res­pec­ti­vas con­cre­ti­za­ções. Den­tro do pro­ces­so his­tó­ri­co, o di­rei­to re­pre­sen­ta a ar­ti­cu­la­ção dos prin­cí­pios bá­si­cos de jus­ti­ça so­ci­al que se atu­a­li­za se­gun­do pa­drões de re­or­ga­ni­za­ção da so­ci­e­da­de, em que se de­sen­vol­vem as lu­tas so­ci­ais do ho­mem. Ca­da vez que os prin­cí­pios re­gu­la­do­res das ações hu­ma­nas en­ve­lhe­cem, o di­rei­to tam­bém en­ve­lhe­ce, fa­zen­do-se ne­ces­sá­ria sua eter­na re­cons­ti­tu­i­ção, a fim de se res­ta­be­le­cer a di­a­lé­ti­ca so­ci­al.

COM­PO­SI­ÇÃO DE
FOR­ÇAS

A te­se da di­a­lé­ti­ca so­ci­al do di­rei­to re­su­me-se em ar­ti­cu­lar as for­ças cen­trí­pe­tas e cen­trí­fu­gas que ga­ran­tem as re­la­ções so­ci­ais, res­pec­ti­va­men­te no âm­bi­to das so­ci­e­da­des na­ci­o­nal e in­ter­na­ci­o­nal. Uma so­ci­e­da­de ex­plo­di­ria se não ti­ves­se o mí­ni­mo de for­ça cen­trí­pe­ta pa­ra ga­ran­tir a sua pró­pria co­e­são. Da mes­ma for­ma, não se ope­ra­ria qual­quer mu­dan­ça nas su­as in­fra­es­tru­tu­ras, se não hou­ves­se um co­e­fi­ci­en­te de for­ças cen­trí­fu­gas. No cam­po dos di­rei­tos hu­ma­nos, o di­rei­to é vis­to co­mo as­pi­ra­ção de li­ber­da­de, já que a li­ber­da­de é a es­sên­cia do ho­mem, con­for­me afir­ma Marx, es­sên­cia que se ad­qui­re no con­jun­to das re­la­ções so­ci­ais. Exa­ta­men­te o que se ne­ga no po­si­ti­vis­mo le­ga­lis­ta.

O ho­mem se li­ber­ta quan­do con­sci­en­ti­za­do das for­ças ge­ra­do­ras do pro­ces­so his­tó­ri­co (que é, por sua vez, um pro­ces­so de li­ber­ta­ção cons­tan­te), em que ele se si­tua co­mo su­jei­to do seu pró­prio agir e do mo­do de agir co­le­ti­vo. O di­rei­to, por­tan­to, não po­de ser­vir co­mo ins­tru­men­to de opres­são, mas de li­ber­ta­ção so­ci­al: sua es­sên­cia cons­ti­tu­ti­va não é a lei, mas a jus­ti­ça, vez que a lei po­de so­frer des­vi­os a ser­vi­ço da in­jus­ti­ça. A lei ins­ti­tu­ci­o­na­li­za­da abre ca­mi­nho pa­ra a com­pre­en­são his­tó­ri­ca da ins­ti­tu­i­ção da jus­ti­ça. A ins­ti­tu­ci­o­na­li­za­ção da lei é uma con­quis­ta ci­vi­li­za­tó­ria, que não po­de se trans­for­mar em ins­tru­men­to de do­mi­na­ção.

SI­TU­A­ÇÕES
CA­SU­ÍS­TI­CAS

Se a jus­ti­ça é o bem pa­ra o ou­tro, se­gun­do nos en­si­na Aris­tó­te­les, a lei jus­ta é a que tu­te­la o di­rei­to de to­dos, im­pon­do, por sua vez, de­ve­res equi­va­len­tes. Se a lei tem fi­na­li­da­de prá­ti­ca pa­ra re­sol­ver con­fli­tos de in­te­res­ses, nem por is­so pres­cin­de de va­lo­res ide­ais que pai­ram aci­ma dos in­te­res­ses, co­mo pon­to re­fe­ren­ci­al da jus­ti­ça. Há va­lo­res que sub­sis­tem na con­sci­ên­cia co­le­ti­va e es­tão aci­ma das leis e dos in­te­res­ses con­fli­tan­tes. As leis se fa­zem pa­ra o ho­mem co­mo ser so­ci­al e não pa­ra o in­di­ví­duo co­mo mun­do à par­te. O pro­ble­ma é igua­lar a lei pa­ra to­dos e não igua­lar a to­dos pe­ran­te a lei. A lei in­jus­ta dei­xa de ser igua­li­tá­ria.

Igual­da­de, em sen­ti­do am­plo, não é ni­ve­la­men­to so­ci­al, é con­di­ção hu­ma­na fun­da­men­tal pa­ra o exer­cí­cio da li­ber­da­de de ação in­di­vi­dual em har­mo­nia com a ação so­ci­al. O pro­ble­ma pa­ra os in­di­ví­duos não é a exis­tên­cia da lei em si, pos­to que ela é ne­ces­sá­ria. O pro­ble­ma re­si­de no fa­to ge­ra­dor, ou no des­vio de fi­na­li­da­de da lei. Es­ta há de nas­cer de uma cau­sa­ção so­ci­al e des­ti­nar-se a fins so­ci­ais, e não de­cor­rer de fa­to­res ca­su­ís­ti­cos pa­ra be­ne­fi­ci­ar al­guns in­di­ví­duos e pre­ju­di­car ou­tros no cor­po co­le­ti­vo. A lei há de ser a le­gi­ti­ma­ção das re­gras so­ci­ais es­ta­be­le­ci­das. E es­tas na nas­cem ne­ces­sa­ria­men­te da ca­be­ça dos es­pe­cia­lis­tas, mas das ne­ces­si­da­des hu­ma­nas co­muns.

NA PRÁ­TI­CA DA
AD­VO­CA­CIA

Em de­cor­rên­cia de nos­sas re­cen­tes pu­bli­ca­ções, re­cor­ta­mos aqui al­gu­mas ma­ni­fes­ta­ções opor­tu­nas, que nos fo­ram pos­ta­das pe­lo ad­vo­ga­do Fel­li­pe Mar­ques, des­ta­can­do, por exem­plo, a in­con­gru­ên­cia das leis na prá­ti­ca da ad­vo­ca­cia, con­for­me de­mons­tra­mos nos ar­ti­gos (1 e 2) que ver­sam so­bre "Es­ta­do bu­ro­crá­ti­co e con­fli­tos so­ci­ais". Pri­mei­ro (diz dou­tor Fel­li­pe): "Des­ta­co o pon­to es­pe­cí­fi­co da re­fle­xão so­bre o atre­la­men­to (qua­se ab­so­lu­to) en­tre po­lí­ti­ca e eco­no­mia. O re­sul­ta­do é que qual­quer tur­bu­lên­cia po­lí­ti­ca afe­ta pro­fun­da­men­te a eco­no­mia, já que os go­ver­nos dei­xam de ge­rir o Es­ta­do e pas­sam a 'ad­mi­nis­trar as cri­ses' ob­je­ti­van­do, sim­ples­men­te, a ma­nu­ten­ção do po­der". Se­gun­do: "No meu ain­da cur­to tem­po de pe­le­ja co­mo apren­diz de ad­vo­ga­do, te­nho sen­ti­do os efei­tos ne­ga­ti­vos da ra­ci­o­na­li­za­ção. No pla­no ju­rí­di­co, a pre­tex­to de uma 'co­e­rên­cia' ju­ris­pru­den­ci­al, são da­das de­ci­sões en­ges­sa­das, que des­con­si­de­ram as pe­cu­li­a­ri­da­des do ca­so con­cre­to, fa­zen­do do Ju­di­ci­á­rio a prin­ci­pal fá­bri­ca de in­jus­ti­ças da so­ci­e­da­de. O pi­or é que is­so não es­tá sen­do com­ba­ti­do. Ao con­trá­rio, a ca­da dia sur­ge um no­vo re­gra­men­to, que ins­ti­tu­ci­o­na­li­za e tor­na vin­cu­lan­tes es­sas pa­dro­ni­za­ções".

CRÍ­TI­CA À DOG­MÁ­TI­CA JU­RÍ­DI­CA

So­bre "Crí­ti­ca à dog­má­ti­ca e her­me­nêu­ti­ca ju­rí­di­ca" (con­ti­nua o dou­tor Fel­li­pe): "Es­te ar­ti­go me fez lem­brar um ca­so con­cre­to que evi­den­cia a im­por­tân­cia da in­ter­pre­ta­ção va­lo­ra­ti­va da le­gis­la­ção. A lei de alie­na­ção fi­du­ci­á­ria  pre­vê que no ca­so de mo­ra do fi­du­ci­an­te o imó­vel de­ve­rá ir a has­ta pú­bli­ca (até du­as ten­ta­ti­vas). Se hou­ver ar­re­ma­te, o sal­do apu­ra­do se­rá usa­do pa­ra pa­gar a dí­vi­da e cus­te­ar as des­pe­sas do lei­lão, e o re­ma­nes­cen­te en­tre­gue ao fi­du­ci­an­te.   En­tre­tan­to, se não hou­ver ar­re­ma­te, o fi­du­ci­an­te re­ce­be­rá uma car­ta de qui­ta­ção e per­de­rá tu­do o que foi pa­go. Por sua vez, o có­di­go de de­fe­sa do con­su­mi­dor tem dis­po­si­ti­vo que im­pe­de ex­pres­sa­men­te a per­da to­tal de par­ce­las pa­gas pe­lo fi­du­ci­an­te. To­da­via, ju­í­zes têm en­ten­di­do pe­la re­vo­ga­ção tá­ci­ta do dis­po­si­ti­vo do CDC, por ela ser an­te­ri­or à pri­mei­ra lei, ava­li­zan­do, en­tão, a per­da to­tal do que foi pa­go por quem com­prou um bem e atras­ou por ape­nas 3 mes­es o pa­ga­men­to. A meu ver, es­sa in­ter­pre­ta­ção de­mons­tra ape­go ex­ces­si­vo às for­ma­li­da­des ju­rí­di­cas e não faz, ab­so­lu­ta­men­te, jus­ti­ça".

DO FOR­MA­LIS­MO
BU­RO­CRÁ­TI­CO

Mas es­sa é ain­da uma con­cep­ção ide­al, não um prin­cí­pio prá­ti­co que, en­quan­to não atin­gi­do, tem o Es­ta­do co­mo ins­tru­men­to de for­ça e a lei co­mo for­ça do Es­ta­do. Até quan­do? Uma ob­je­ção é, se a re­a­li­za­ção da jus­ti­ça de­pen­de ape­nas dos ma­gis­tra­dos, ou do po­der ju­di­ci­á­rio co­mo um to­do, em cu­jas mãos de­sá­guam os pro­ble­mas da so­ci­e­da­de. Dir-se-ia que a re­a­li­za­ção da jus­ti­ça, co­mo um bem co­mum, de­pen­de da so­ci­e­da­de co­mo um to­do que a ri­gor, de­ve­ria ob­ser­var as re­gras so­ci­ais es­ta­be­le­ci­das, an­tes das re­gras ju­rí­di­cas im­pos­tas.

Do con­trá­rio, pre­va­le­cem as re­gras ju­rí­di­cas im­pos­tas de ci­ma pa­ra bai­xo, se­gun­do a fór­mu­la ro­ma­na: "du­ra lex sed lex" (a lei é du­ra, mas é lei). Per­gun­ta-se: e os que fi­ze­ram a "du­ra lex", fi­ze­ram-na tam­bém pa­ra si, ou so­men­te pa­ra os ou­tros? Sur­ge ou­tra in­qui­e­tan­te in­ter­ro­ga­ção: o Es­ta­do tem a so­ci­e­da­de que de­se­ja, ou a so­ci­e­da­de tem o Es­ta­do que me­re­ce? Se o Es­ta­do tem a so­ci­e­da­de que de­se­ja, edu­ca-a ou a dis­ci­pli­na. Se a so­ci­e­da­de tem o Es­ta­do que me­re­ce, ou o acei­ta ou o trans­for­ma.

PA­PEL DO
MA­GIS­TRA­DO

De pre­co­ni­zar-se a con­ve­niên­cia de uma vi­são in­ter­dis­ci­pli­nar do di­rei­to, com in­tro­du­ção de con­te­ú­dos pa­ra­ju­rí­di­cos ne­ces­sá­rios à cons­tru­ção de uma epis­te­mo­lo­gia ju­rí­di­ca, que te­rá sus­ten­ta­ção em no­vos prin­cí­pios de her­me­nêu­ti­ca. Sen­do as­sim, o pa­pel do ma­gis­tra­do não é sim­ples­men­te apli­car a lei, mas in­ter­pre­tá-la em fun­ção da re­a­li­za­ção da jus­ti­ça. En­ten­de-se que en­quan­to a lei for im­pos­ta pe­lo Es­ta­do ao in­vés de ser ins­cul­pi­da na con­sci­ên­cia co­le­ti­va, po­de­rá pro­vo­car re­a­ções de de­so­be­diên­cia e de con­tes­ta­ção à or­dem es­ta­be­le­ci­da, se for ou­tra a con­sci­ên­cia dos va­lo­res éti­cos da so­ci­e­da­de.

A sim­ples ló­gi­ca do di­rei­to tra­du­zi­da em téc­ni­ca de con­tro­le so­ci­al, não bas­ta pa­ra ga­ran­tir a efi­cá­cia da lei. A lei es­ta­tal há que cor­res­pon­der às leis so­ci­ais e es­tas aos prin­cí­pios éti­cos que in­for­mam o sis­te­ma ju­rí­di­co. Se­ria inú­til uma lei que obri­gas­se a an­da­rem ves­ti­dos to­dos os in­dí­ge­nas de uma tri­bo, as­sim co­mo a an­da­rem pe­la­dos to­dos os ci­da­dã­os de uma ci­da­de. Um pro­ble­ma sem­pre emer­gen­te é o des­ní­vel dos in­di­ví­duos no to­do so­ci­al fa­ce à es­ca­la dos va­lo­res es­ta­be­le­ci­dos, bem co­mo dos in­te­res­ses em jo­go. Só a edu­ca­ção (não a lei), co­mo sus­ten­tá­cu­lo da con­sci­ên­cia de va­lo­res, re­sol­ve­ria es­sa di­fi­cul­da­de no sen­ti­do de des­per­tar nos in­di­ví­duos os va­lo­res tra­du­zi­dos em leis co­mo re­gras so­ci­ais.

A ES­TRA­TÉ­GIA DO
DIS­FAR­CE

O di­rei­to nor­ma­ti­vis­ta ela­bo­ra­do pe­lo Es­ta­do bu­ro­crá­ti­co não pas­sa de uma es­tra­té­gia mon­ta­da pa­ra aga­sa­lhar as con­tra­di­ções in­ter­nas in­con­ci­li­á­veis no pla­no so­ci­al, mas que de­vem en­con­trar uma in­con­tras­tá­vel so­lu­ção no pla­no ju­rí­di­co.  O di­rei­to pre­va­le­ce co­mo uma fic­ção ló­gi­ca, en­quan­to a so­ci­e­da­de per­ma­ne­ce nu­ma re­a­li­da­de ca­ó­ti­ca. Dai sur­gi­rem os jui­za­dos es­pe­ci­ais de pe­que­nas cau­sas (pa­ra a po­pu­la­ção mi­ú­da), bem co­mo as jun­tas de con­ci­li­a­ção e jul­ga­men­to (pa­ra com­por li­tí­gios ori­un­dos da clas­se tra­ba­lha­do­ra em con­fron­to com a clas­se pa­tro­nal).

Em con­clu­são, o po­si­ti­vis­mo nor­ma­ti­vis­ta aca­ba ser­vin­do co­mo fa­ca de dois gu­mes (pe­las bre­chas da lei) ao ser apli­ca­do na prá­ti­ca so­ci­al, pa­ra a com­po­si­ção (e não so­lu­ção) dos con­fli­tos de in­te­res­ses. Daí a mul­ti­pli­ci­da­de e he­te­ro­ge­ne­i­da­de das for­mas e ex­pe­ri­ên­cias ope­ra­ci­o­nais, e o ex­ces­so de leis que com­pro­me­tem a uni­da­de e co­e­rên­cia do sis­te­ma ju­rí­di­co. O di­rei­to em tan­tas ra­mi­fi­ca­ções e es­pe­cia­li­za­ções, vi­san­do a com­por si­tu­a­ções emer­gen­ci­ais, frag­men­tou-se acom­pa­nhan­do a pró­pria frag­men­ta­ção da so­ci­e­da­de. E se res­sen­te, por­tan­to, da fal­ta de uni­da­de e co­e­rên­cia (não ló­gi­ca, mas on­to­ge­né­ti­ca) se­pa­ran­do-se, co­mo for­ma, de usa es­sên­cia cons­ti­tu­ti­va, a jus­ti­ça.

No­ta: Nes­se sen­ti­do foi o meu re­cen­te ar­ti­go "Os po­de­res na gan­gor­ra no Su­pre­mo Tri­bu­nal Fe­de­ral", mos­tran­do co­mo a ba­lan­ça da jus­ti­ça se mo­ve con­for­me o jo­go dos po­de­res, so­bre o que re­ce­bi a se­guin­te ma­ni­fes­ta­ção do dou­tor Fleurymar Sou­za, in lit­te­ris: "Ler ar­ti­go tão tem­pes­ti­vo quan­to jus­to e ob­je­ti­vo, num mo­men­to de tan­to de­sa­len­to quan­to aos ru­mos do Bra­sil, não dei­xa de ser uma boa opor­tu­ni­da­de pa­ra a gen­te re­no­var nos­sas es­pe­ran­ças. O STF, de fa­to, tem si­do uma cons­tan­te usi­na de dú­vi­das e in­cer­te­zas, dan­do ine­quí­vo­ca con­tri­bui­ção ao cli­ma de in­se­gu­ran­ça em que vi­ve­mos".

(Emí­lio Vi­ei­ra, pro­fes­sor uni­ver­si­tá­rio, ad­vo­ga­do e es­cri­tor, mem­bro da Aca­de­mia Go­i­a­na de Le­tras, da Uni­ão Bra­si­lei­ra de Es­cri­to­res de Go­i­ás e da As­so­cia­ção Go­i­a­na de Im­pren­sa.E-mail: evn_ad­vo­ca­cia@hot­mail.com)

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